Consideración previa: Exponemos aquí solamente algunos de los aspectos que, entendemos más destacados; sugiriendo se “lea y analice en forma completa” el documento original que se adjunta a los efectos de obtener una “comprensión cabal” del correcto y extenso desarrollo del autor.
Introducción: Cuando pensamos en el contrato, lo lógico es pensar en su normal desenvolvimiento, esto es, la ejecución de las prestaciones debidas, la satisfacción del interés del acreedor o acreedores y el cumplimiento de lo programado por las partes.
No obstante, muchas veces debemos entrar en otra área o fase del contrato: su fase patológica, fruto del incumplimiento de la obligación u obligaciones asumidas por el deudor, y la consecuente frustración de los intereses del acreedor. Es allí, en el incumplimiento, sea este temporal, definitivo o inexacto, que se despliega otra gran etapa, la de la responsabilidad.
Responsabilidad que casi connaturalmente nos precipitamos a decir, cumple una función resarcitoria o indemnizatoria en favor del acreedor defraudado, no obstante, la responsabilidad contractual no se agota en esta única función.
Esta idea, será eje principal del presente análisis, en donde se analiza la responsabilidad contractual, particularmente frente al incumplimiento de la obligación de confidencialidad, obligación cuyo incumplimiento reviste en la práctica algunos escollos a la hora de determinar el daño y su cuantificación, embarazando así la puesta en marcha de la responsabilidad en su función resarcitoria. Por ello, se analizará la misma, en aras de poner bajo el foco la otra gran función de la responsabilidad contractual: la punitiva, y ver si efectivamente, esta función podría implicar una simplificación para la tarea que debe afrontar el acreedor defraudado, ante un incumplimiento de dicha obligación.
Confidencialidad:
Cuando las partes ingresan al tráfico jurídico, es connatural que se muevan dentro del campo de la confianza. La confianza, es un valor pilar de nuestra sociedad, pero más aún, es un valor sobre el cual se cimienta toda relación contractual y que en definitiva no es más que la concretización del principio de buena fe contractual, recogido entre otros en el multicitado artículo 1291 del código civil.
Esa confianza lleva a que las partes del contrato se compartan un incalculable volumen de información, ya sea respecto a sus actividades y negocios, así como aquella de índole personal, principalmente en contratos de duración, o incluso en contratos de ejecución relativamente instantánea como puede ser una compraventa.
Hoy día, la información es un valor en sí mismo, y consecuentemente se transforma en un elemento clave del contrato y de la relación de que este se desprende, por lo que proteger la información, esto es, asegurar en forma eficaz la confidencialidad de la misma, se transforma es una tarea esencial del operador jurídico o quien redacte el contrato, máxime cuando no están tan claros los límites de dicha confidencialidad.
La información confidencial puede ser un dato, un nombre, una dirección, o puede implicar un volumen considerable en función de las partes y el negocio.
La importancia de la obligación de confidencialidad en materia de M&A:
Si bien la obligación de confidencialidad y la protección de la información es un elemento clave en cualquier área y en cualquier contrato, no deja de cobrar un papel protagónico en lo que refiere a operaciones de M&A o reestructuras empresariales.
Un ejemplo claro es el de un inversor que desea adquirir un paquete accionario – sea de control o minoritario- de una empresa, quien, en forma previa a celebrar el contrato de compraventa de acciones, habrá de requerir de un proceso de “Due Diligence”, en donde inminentemente la sociedad target deberá poner sobre la mesa un sensible cúmulo de información de la más variada índole, de gestión, de negocios, de su situación legal, laboral, financiera, impositiva, medio ambiental, etc.
Es allí donde la obligación de confidencialidad se transforma en protagonista, piénsese que todo ese proceso deberá ser transitado sin que a la fecha exista obligación del inversor de adquirir finalmente las acciones.
Los procesos de M&A son tan arduos como apasionantes, pero lo cierto es que pueden llegar a transformarse, por múltiples factores, en procesos extremadamente largos y discutidos, con un gran número de personas interviniendo y largas negociaciones que muchas veces, pueden tensionar los mejores ánimos iniciales, por ello proteger en todo momento la información hace de esta obligación de confidencialidad de una envergadura tal, que es tan o incluso más importante que la obligación principal y típica de transferir acciones a cambio de un precio.
Ha sucedido, que muchas veces, accionistas se han válido de información confidencialidad, volviendo de público conocimiento información esencial de la sociedad como el margen de ganancias o sus líneas de negocios, en aras de conseguir una mejor oferta económica por sus acciones.
Por tanto, hemos visto cómo en este tipo de contratos, la información es clave y protegerla se vuelve un deber esencial.
De la dificultad para accionar por violación a la obligación de confidencialidad:
Como venimos de expresar, el problema no es asentar la obligación de confidencialidad y no divulgación, el verdadero problema, es qué hacer, o, mejor dicho, cómo accionar cuando dicha obligación es violada.
No caben dudas que la sola divulgación implica un incumplimiento, en este caso a una obligación de no hacer, más que probar el daño, y su cuantificación, ello si es harina de otro costal.
La aplicación de la función punitiva de la responsabilidad como alternativa:
Como respuesta a lo expresado, entendemos que debemos ahondar en soluciones que no dejen atado de pies y manos al acreedor frustrado en caso de no poder acreditar el daño concreto, cuando es valor entendido que la sola divulgación sin más debería ser sancionada. Es por ello que quizá sea la función punitiva la alternativa indicada.
Esto supone salirse de la respuesta clásica, es decir, que el deudor responde solo por el daño efectivamente causado, cuantificado y probado, para decir también, el deudor responde por el solo hecho de incumplir, sin necesidad de ulteriores análisis o ejercicios probatorios por la víctima.
Por lo anterior, sostenemos que una solución efectiva, y aceptada por nuestro derecho, es regular en el contrato, que a los efectos del incumplimiento de la obligación de confidencialidad se establece una cláusula penal, la que según el artículo 1363 del código civil, es exigible por el solo hecho de verificarse el incumplimiento, en el caso, frente a la divulgación de información.
En este punto es importante destacar la diferencia entre la cláusula penal, y la liquidación anticipada de los daños y perjuicios, cuya regulación se encuentra recogida en el artículo 1347 del código civil.
Este último instituto, sigue la línea de la función indemnizatoria, de manera que, a diferencia de la cláusula penal, no exonera al acreedor de la carga probatoria del daño.
De manera que, de lo expuesto, vemos como la cláusula penal – función punitiva de la responsabilidad contractual- es una herramienta que puede corregir o solucionar el escollo probatorio en casos de violaciones o incumplimiento de la obligación de confidencialidad, que además, tiene ventaja en cuanto, de efectivamente existir un daño cierto, probable y cuantificable, la sola presencia de la cláusula no anula el reclamo de daños y perjuicios, pues al tener esta acción naturaleza indemnizatoria, ambos montos ( el de los daños y el de la cláusula penal o multa) son perfectamente acumulables. El problema que restaría resolver es, ¿Qué hacer cuándo nada se regula?
Los “Daños punitivos” como último recurso:
En el marco de las operaciones bajo análisis, puede suceder que las partes – inversor y target- tengan buena relación, incluso se conozcan, o incluso estemos dentro del esquema de empresas familiares.
En esos casos, posiblemente la estructuración del negocio y de sus etapas, hasta llegar al SPA sea mucho más sencilla, y por consiguiente las partes, voluntariamente, o no, no cuenten con una cláusula de confidencialidad tan fuerte, o directamente no la hayan regulado, mucho menos un NDA.
En estos casos, ¿Qué sucede? ¿Hay obligación de confidencialidad?
Entiendo que sí, no solo que hay, sino que su origen sin dudas es de naturaleza contractual y tal obligación, entiendo sería exigible conforme el principio de buena fe.
Esta idea, no solo surge de analizar el artículo 1291 del código civil, sino que además la encontramos en el artículo 209 del código de comercio. Autores como Guzmán Rodríguez Carrau, referente de M&A en nuestro medio, también afilia a esta idea, sin perjuicio de mencionar algunas otras fuentes normativas que harían exigible la obligación de confidencialidad aún sin perjuicio de una NDA o una cláusula expresa en el SPA,
Por consiguiente, comulgo con la idea de que no es obstáculo contar con un NDA o una cláusula escrita para sostener que existe en todo contrato de este tipo una obligación de confidencialidad y no divulgación, cuyo incumplimiento requiere ser atacado. Ahora bien, esto nos resuelve una parte del problema, pero, ¿Al no contar con una cláusula penal, debemos volver al problema del inicio?
Esta pregunta es sumamente válida, pues si no se reguló la obligación, va de suyo que no se previó la pena, o bien ocurrió si lo primero mas no lo segundo.
Ante estos casos, y aunque no contemos con regulación legal, creo que una solución de “legge ferenda” sería poder promover la aplicación de los llamados daños punitivos.
Conclusiones:
Por lo expuesto y someramente analizado, creo que la cláusula penal, como estandarte de la función punitiva de la responsabilidad civil es sin dudas un instituto que nos aporta una solución muy clara en el caso planteado, máxime cuando, combinada con otras herramientas como una medida cautelar para hacer cesar la divulgación, podrían, en efecto, contribuir a la satisfacción del acreedor incumplido.
Y aun cuando nada se regulase, creo que hay principios como el de buena fe, entre otros, que hacen exigible la obligación en análisis y que, de lograrse instaurar la procedencia de los daños punitivos, podrían lograr un sistema mucho más eficaz.
Es hora de replantearnos ciertos aspectos de nuestra regulación actual y tender a allanar el camino a quienes son lesionados en sus derechos, intereses y legítimas expectativas de actuación de su contraparte contractual, en lugar de ponerlo en un lugar de inacción o de prueba imposible, máxime en asuntos tan sensibles con la información que se suele compartir en materia de M&A.