Capítulo 2 – Sociedades-AIN

Artículo único: Se sustituyen los artículos 472 a 506 de la Ley Nº 15.982, de 18 de octubre de 1988 (Código General del Proceso) y sus modificativas. Se actualizan diversas disposiciones de importancia. Fuente: Página web Presidencia.

El Decreto N° 202/024 establece la reglamentación del Registro Único de Proveedores del Estado (RUPE) en Uruguay. Este decreto tiene como objetivo mejorar y simplificar el proceso de inscripción y gestión de proveedores que deseen contratar con las Administraciones Públicas Estatales.

El RUPE es un sistema de información utilizado por todas las Administraciones Públicas Estatales para facilitar la inscripción, registro, y evaluación de proveedores.
La inscripción en el RUPE es obligatoria para todos los interesados en contratar con el Estado, salvo excepciones específicas.
Inscripción y Información Personal: la inscripción se realiza electrónicamente con la posibilidad de presentar documentos en forma presencial en puntos de atención personalizada. Los proveedores extranjeros deben presentar documentación equivalente de su país de origen.

Información de Desempeño: se registrarán sanciones y evaluaciones de desempeño de los proveedores, las cuales influirán en futuras contrataciones. ARCE es responsable de la gestión del RUPE y puede modificar o eliminar registros en caso de inconsistencias o por solicitud judicial.

Sanciones y Consideración de Antecedentes: Se establecen diferentes tipos de sanciones (advertencia, suspensión, eliminación, etc.) que deben ser registradas en el RUPE y consideradas en futuras evaluaciones de ofertas por las Administraciones Públicas Estatales. Fuente: IMPO.

El Reporte Anual deberá presentarse ante la Auditoria Interna de la Nación, acompañado de una declaración jurada otorgada por el representante de la Sociedad o Fideicomiso, debiendo contener como mínimo los elementos enumerados en el artículo 7º del Decreto Nº 136/022, literales A, B y C. Publicar en el Sitio Web institucional de esta Auditoría Interna de la Nación los Reportes Anuales registrados. Fuente: Página web AIN.

Registro de Reporte Anual de Sociedades y Fideicomisos
de Beneficio e Interés Colectivo (BIC). Según lo dispuesto por Ley N° 19.969 de 23/07/2021 y Decreto N° 136/2022 de 26/04/2022. Fuente: Página web AIN.

Regula la aplicación de determinadas disposiciones previstas por dicha norma, entre otras: modificaciones en materia de plazos; sanciones por incumplimiento; y modificaciones en materia de multas aplicables. Según cuadro elaborado y parámetros y definiciones a considerar. Fuente: Página web AIN.

El Registro de Estados Contables ha implementado, a partir del día de hoy, 12 de septiembre de 2023, los cambios necesarios a nivel de la Central de Balances Electrónica a efectos de dar cumplimiento a lo establecido por el Decreto Nº 108/022 y permitir por este medio la recepción de dos archivos XBRL, uno conteniendo la información de los EE.FF. en la moneda nacional y otro en la moneda funcional (para aquellas entidades que deban presentarlos en ambas monedas).

Queda sin efecto la solución transitoria para la presentación de EEFF en dos monedas establecida por el Comunicado de AIN de fecha 23 de mayo de 2023. Fuente: Página web AIN.

Central de Balances Electrónica (Cbe): Los formularios o plantillas xlsx deben ser completados con la información contenida en los Estados Financieros de cada entidad para la generación del archivo xbrl a presentar para su registro a través de la CBe.
El armado de dichos formularios se facilitará con la utilización de la guía que nos proporcionan las taxonomías ilustradas. Éstas también proporcionarán una guía para comprender la información registrada.
XBRL (eXtensible Business Reporting Language) es un estándar que se utiliza para comunicar información entre las empresas y otros usuarios de la información financiera. Este proporciona un formato electrónico común para los informes de negocios. Cada plantilla o formulario xlsx que se descarga en la opción del Menú Taxonomías y Descarga de plantillas (a efectos de completar y luego utilizar para la conversión a XBRL), debe seleccionarse en función del ejercicio económico correspondiente a los EE.FF. que se van a presentar según la normativa contable aplicable. Fuente: Página web AIN.

1. ¿Qué formularios deben utilizarse para la presentación de los Estados Financieros ante la Central de Balances Electrónica? Respuesta: Los formularios a utilizarse dependen del cuerpo normativo contable que le aplique a la entidad que registre y en función del ejercicio económico correspondiente. Todos los formularios se encuentran disponibles en la página de la Auditoría, en la Central de Balances Electrónica (Generación de Estados Contables).
2. ¿En qué moneda se deben presentar los Estados Financieros en Uruguay? Respuesta: Para los ejercicios iniciados desde el 1º de enero de 2022, fecha de vigencia del Decreto Nº 108/022 de 4 de abril de 2022, los estados financieros en Uruguay deben presentarse en la moneda funcional y si conforme a normas contables adecuadas en Uruguay, la moneda funcional es diferente a la moneda nacional, deberán ser presentados en ambas monedas. Fuente: Página web AIN.
3. ¿Cómo es la presentación de los Estados Financieros ante la Central de Balances Electrónica en dos monedas para aquellos que poseen una moneda funcional diferente a la moneda nacional?
   Respuesta: La presentación de estados financieros en dos monedas ante la Central de Balances Electrónica, debe ser en dos archivos XBRL conteniendo la información en la moneda nacional y en la moneda funcional, respectivamente. Aquellas entidades que, aplicando el artículo 2 del Decreto 108/022, opten por la preparación de los Estados Financieros en un único cuerpo, podrán incluir las mismas Notas de los Estados Financieros (conteniendo información en ambas monedas) en el HTML correspondiente de cada XBRL; lo mismo en el caso del Informe profesional. Fuente: Página web AIN.

Constitución SAS-Trámite en Línea. Versión 1.0. Vigencia 01/03/2022. Fuente: Página web MEC-DGR.

Se realiza un pormenorizado análisis técnico-jurídico, de determinados y relevantes cambios que se prevén realizar en el Proyecto de Ley de Reforma de la Ley Nº 16.060 (Ley de Sociedades Comerciales) presentado ante el Parlamento.
Documento elaborado por: Mariana Fagioli, Eugenia Álvarez y Maite Urrecheaga- noviembre de 2022.

Desde el pasado 6 de marzo de 2023, se encuentra habilitado el registro del Libro Diario y de Inventario ante la Dirección General de Registros (DGR), previstos en el Código de Comercio, en formato digital. En diciembre de 2019, el Poder Ejecutivo autorizó mediante el Decreto N° 384/019, el empleo de documentos electrónicos o digitales debidamente intervenidos por una firma electrónica avanzada (en cumplimiento con las disposiciones de la Ley N°18.600), como medio de reemplazo de los Libros Diario e Inventario tradicionales, previstos en el Artículo N° 55 del Código de Comercio.
De acuerdo con la información brindada por la DGR, si bien el formato de registro digital quedó habilitado desde el 6 de marzo de 2023, se pueden registrar en formato digital los Libros de ejercicios cerrados anteriores a la vigencia del Decreto 384/019.

Dr. Ricardo Olivera García (*)

El prestigioso jurista, Dr. Ricardo Olivera García, realiza un pormenorizado y exhaustivo análisis académico sobre la “Capitalización de Pasivos” dentro del marco jurídico-societario actual. El cual cobra plena vigencia, considerando los aspectos relevantes que el citado autor desarrolla sobre dicho tema. En el extenso “sumario” que plantea, incluye:

1. Introducción. 2. ¿Es posible capitalizar pasivos? 3. La capitalización de pasivos es un aporte dinerario. 4. Aumento real y aumento nominal de capital. 5. Naturaleza jurídica de la operación. 6. ¿Todos los pasivos pueden capitalizarse? 7. Valuación de los pasivos. 8. Requisitos de la capitalización. 9. Derecho de suscripción preferente y derecho de receso. 10. Emisión de obligaciones negociables convertibles en acciones. 11. La capitalización de pasivos como solución concursal. 12. Conclusiones. 13. Bibliografía.
Olivera destaca que, la vida empresarial determina que sea relativamente frecuente que los aumentos del capital integrado de las sociedades comerciales se realicen a través de la capitalización de derechos de crédito que los inversores ya tienen contra la sociedad. Estos derechos de crédito resultaban computados por la sociedad como un pasivo con su acreedor. En virtud de la capitalización de estos derechos, este acreedor muda su estatuto jurídico por el de socio o accionista (debt to equity swaps) .
Si bien nada impide que puedan capitalizarse pasivos en cualquiera de los tipos de sociedades comerciales previstos por la ley, y aun en las sociedades atípicas, irregulares o de hecho, este proceso es más frecuentemente utilizado en las sociedades anónimas, en las cuales la sociedad acuerda con el acreedor cambiar su derecho de crédito por acciones.
Considerando la “extensión” del importante trabajo y aporte realizado por el Dr. Olivera, (a cuyo texto completo se podrá acceder a través del documento adjunto) citamos muy brevemente, entre otros mucho aspectos, alguno de ellos, quien sostiene que: El presente trabajo ha buscado analizar algunos de los perfiles más relevantes del aumento de capital social por capitalización de pasivos, un instituto de frecuente aplicación en el funcionamiento societario, pero respecto del cual la doctrina, por estas latitudes, no se había detenido a estudiar.

Conclusiones finales del autor: Entre algunas de ellas, citamos brevemente:

a) Que la capitalización de pasivos es un aporte de capital dinerario, independientemente de que la obligación registrada en el pasivo consista en pagar una suma de dinero, entregar bienes o prestar un servicio.
b) La capitalización de pasivos representa un aumento real de capital, en la medida que determina un simultáneo aumento del patrimonio neto de la sociedad.

c) Un tema particularmente interesante es desentrañar la naturaleza jurídica del instituto. El autor sostiene que, en su opinión, prefiere entender que estamos en presencia de un negocio novatorio, en el cual se produce una sustitución de la relación obligacional de acreedor por la de socio.
d) Del análisis anterior surge que todos los pasivos sociales ciertos pueden capitalizarse, con prescindencia de que se trate de la obligación de pagar una suma de dinero (en moneda nacional o extranjera, vencida o no vencida), de entregar bienes o de prestar un servicio.
e) En tanto la capitalización de pasivos implica un aumento real de capital, deberán aplicarse todos los mecanismos establecidos por la ley societaria para salvaguardar el valor absoluto de las participaciones sociales existentes.
(*) Dr. Ricardo Olivera García: Catedrático de Derecho Comercial (UDELAR, UCUDAL, UM). Presidente de la Academia Nacional de Derecho del Uruguay. Decano Emérito de la Universidad de Montevideo. Director del Estudio Olivera Abogados. Trabajo publicado en Revista de Derecho Comercial, 5ª época, año 2, Nº 13. p 3 y ss.

La División Sociedades Anónimas de la AIN, analizó el “Proyecto de Reforma” poniendo el foco en aquellos artículos que a nuestro juicio implican directa y/o indirectamente modificaciones sustantivas a las estructuras de naturaleza societaria, a los cometidos del órgano estatal de control (AIN) atribuidos por la Ley N° 16.060 (en adelante LSC) y complementarias. En el marco del estudio realizado, se procedió a dar nueva redacción a los siguientes artículos: 1, 93, 98, 159, 160, 247, 253, 280, 287, 289, 290, 312, 320, 362 y 409. Adicionalmente, se propone mantener la redacción vigente de los siguientes artículos: 147, 252, 363 y 417. Se acompaña la modificación propuesta en el “Proyectode Reforma”los siguientes artículos: 282, 282 bis, 283, 284, 294, 297, 298, 328, 335, 340 y 360, todo en el marco de la propuesta integral confeccionada.La citada oficina no se expide sobre los restantes artículos. Documento publicado el 23/04/2023. Fuente: Página web AIN.

La AIN presenta a los efectos del análisis un “Cuadro Comparativo” (seis páginas) de los artículos que “considera necesario analizar”, para poder discernir técnicamente del fundamento de los cambios que la citada oficina entiende pertinente, proponiendo su “texto sugerido”, de forma que se pueda visualizar el debido alcance de los “cambios de redacción sugeridos” y la forma cómo impactan dentro del contexto de la Ley 16.060.
En dicho análisis, se plantea“comparar” la redacción actual de la ley, la nueva redacción planteada en el “Proyecto de Reforma” y la “Propuesta de la AIN”, sobre los artículos que pretende modificar.
Documento publicado el 23/04/2023. Fuente: Página web AIN.

El objetivo del presente documento es brindar a los sujetos obligados designados por el artículo 13 de la Ley N° 19.574, de 20 de diciembre de 2017 (Ley Integral contra el Lavado de Activos) una herramienta práctica y útil que facilite la evaluación del nivel de riesgo de la procedencia geográfica, del cliente y de la operación ante la utilización de Activos Virtuales.

La ocurrencia de algunas de estas señales o indicadores de alerta, podrían estar evidenciando la existencia de una operación de Lavado de Activos, Financiamiento del Terrorismo o Proliferación de Armas de Destrucción Masiva (en adelante “LA/FT/PADM”). De acuerdo a las obligaciones establecidas por Ley, cada sujeto obligado deberá evaluar e identificar la presencia de riesgos de LA/FT/PADM determinado el tipo de Debida Diligencia a realizar y en aquellos casos que corresponda, deberá realizar un Reporte de Operación Sospechosa (ROS) ante la Unidad de Inteligencia y Análisis Financiero del Banco Central del Uruguay.

Es dable recordar que el artículo 19 de mencionada Ley 19.574, establece que en la aplicación de un enfoque de riesgos, los sujetos obligados deberán intensificar el procedimiento de debida diligencia en aquellos casos en los que se utilice nuevas tecnologías que favorezcan el anonimato. En ese sentido, en aquellas operaciones en donde se utilicen Activos Virtuales, el Sujeto Obligado deberá necesariamente realizar una Debida Diligencia Intensificada, en los términos previstos por la normativa vigente, debiendo recabar, entre otros extremos, la justificación razonable del origen de los fondos utilizados en la operación y la regularidad fiscal (art. 19 de la Ley 19.574 y art. 13, 26, 34, 46, 57, 68, 74 y 82 del Decreto 379/018).

Es importante destacar que al momento de la publicación de esta guía la actividad de los proveedores de servicios virtuales, así como la utilización de activos virtuales, no cuentancon regulación legal en el país, situación que puede cambiar en el corto plazo debiéndose en dicho momento incorporar las consideraciones normativas que se explicite.

Fuente: Sitio Web Presidencia-Senaclaft.

SENACLAFT: Es la unidad encargada de implementar las políticas contra el Lavado de Activos (LA) y el Financiamiento del Terrorismo (FT) y de articular la coordinación interinstitucional en el Uruguay. Tiene a su cargo, además, la fiscalización y supervisión del cumplimiento de las normas de prevención y lucha contra el lavado de activos, el financiamiento del terrorismo y el financiamiento de la proliferación de armas de destrucción masiva (LAFTFPADM) en el sector no financiero y el apoyo a la Fiscalía Especializada en materia de Lavado como Auxiliar de la Justicia.
Se aprobó una Resolución de carácter vinculante para el cumplimiento de los procedimientos de Debida Diligencia del Cliente de los sujetos obligados del sector no financiero.

Se trata de la Resolución N° 272 de 2024 de fecha 1° de agosto de 2024, dictada por el secretario nacional en ejercicio de la facultad conferida a la Secretaría Nacional para la Lucha contra el Lavado de Activos y el Financiamiento del Terrorismo por el literal J) del artículo 4 de la Ley N° 19.574 de 20 de diciembre de 2017, en la redacción dada por el artículo 44 de la Ley N° 20.075 de 20 de octubre de 2022.
Esta instrucción general de carácter vinculante pretende contribuir al mejor cumplimiento de los procedimientos de debida diligencia de clientes por parte de los sujetos obligados no financieros regulados por el artículo 13 de la Ley N° 19.574, en lo que hace relación a los diferentes medios para la acreditación de la regularidad fiscal en el marco de la realización de los procedimientos de debida diligencia intensificada. Fuente: Página web SENACLAFT.

Se precisa y aclara en forma muy desarrollada la Legislación Aplicable a los Sujetos Obligados considerados (contadores). Se realiza un análisis objetivo y pormenorizado de las diversas normas aplicables. De las cuales, resumimos en forma sucinta, solo algunas de ellas. Para poder realizar un adecuado análisis, aplicación y conocimiento de ellas, se recomienda acceder al documento original que se adjunta.
Se menciona la forma de aplicación de lo dispuesto en: Decreto N° 379/018, de 12 de noviembre de 2018: Los Sujetos Obligados Deberán realizar una Evaluación de Riesgos de Lavado de Activos, Financiamiento del Terrorismo y Proliferación de Armas de Destrucción Masiva (LA/FT/PADM). Elaborar: Políticas y Procedimientos. Para: Prevenir, Detectar y Reportar operaciones inusuales o sospechosas (ROS). Realizar un enfoque basado en riesgos (EBR). Determinar el grado de aplicación de las medidas ALA/CFT/CPADM atendiendo al tipo de cliente, relación de negocios, producto, operación y ubicación geográfica.
Establecer Medidas proporcionales a los riesgos identificados: Riesgos Mayores=DD; Intensificada Riesgos Normales= DD Normal; Riesgos Menores=DD Simplificada.
Ley 19.889, de 09 de Julio de 2020: Art. 225°. Procedimiento de Debida Diligencia: Operación o actividad se realice la operación o actividad utilizando medios de pago electrónicos (transferencias bancarias/instrumentos de pago emitidos por instituciones de Instituciones Financieras), o de los que éstas fueran obligadas al pago, o valores de los que estas fueran depositarias, No exime a los sujetos obligados No financieros, designados por el artículo 13 de la presente ley, de la “debida diligencia”.
El documento establece una clara Definición y Administración de Riesgos aplicables y Procedimientos a realizar. Fuente: Página web Senaclaft.

Consideración previa: Exponemos aquí solamente algunos de los aspectos que, entendemos más destacados; sugiriendo se “lea y analice en forma completa” el documento original que se adjunta a los efectos de obtener una “comprensión cabal” del correcto y extenso desarrollo del autor.
Introducción: Cuando pensamos en el contrato, lo lógico es pensar en su normal desenvolvimiento, esto es, la ejecución de las prestaciones debidas, la satisfacción del interés del acreedor o acreedores y el cumplimiento de lo programado por las partes.
No obstante, muchas veces debemos entrar en otra área o fase del contrato: su fase patológica, fruto del incumplimiento de la obligación u obligaciones asumidas por el deudor, y la consecuente frustración de los intereses del acreedor. Es allí, en el incumplimiento, sea este temporal, definitivo o inexacto, que se despliega otra gran etapa, la de la responsabilidad.
Responsabilidad que casi connaturalmente nos precipitamos a decir, cumple una función resarcitoria o indemnizatoria en favor del acreedor defraudado, no obstante, la responsabilidad contractual no se agota en esta única función.
Esta idea, será eje principal del presente análisis, en donde se analiza la responsabilidad contractual, particularmente frente al incumplimiento de la obligación de confidencialidad, obligación cuyo incumplimiento reviste en la práctica algunos escollos a la hora de determinar el daño y su cuantificación, embarazando así la puesta en marcha de la responsabilidad en su función resarcitoria. Por ello, se analizará la misma, en aras de poner bajo el foco la otra gran función de la responsabilidad contractual: la punitiva, y ver si efectivamente, esta función podría implicar una simplificación para la tarea que debe afrontar el acreedor defraudado, ante un incumplimiento de dicha obligación.
Confidencialidad:
Cuando las partes ingresan al tráfico jurídico, es connatural que se muevan dentro del campo de la confianza. La confianza, es un valor pilar de nuestra sociedad, pero más aún, es un valor sobre el cual se cimienta toda relación contractual y que en definitiva no es más que la concretización del principio de buena fe contractual, recogido entre otros en el multicitado artículo 1291 del código civil.
Esa confianza lleva a que las partes del contrato se compartan un incalculable volumen de información, ya sea respecto a sus actividades y negocios, así como aquella de índole personal, principalmente en contratos de duración, o incluso en contratos de ejecución relativamente instantánea como puede ser una compraventa.
Hoy día, la información es un valor en sí mismo, y consecuentemente se transforma en un elemento clave del contrato y de la relación de que este se desprende, por lo que proteger la información, esto es, asegurar en forma eficaz la confidencialidad de la misma, se transforma es una tarea esencial del operador jurídico o quien redacte el contrato, máxime cuando no están tan claros los límites de dicha confidencialidad.
La información confidencial puede ser un dato, un nombre, una dirección, o puede implicar un volumen considerable en función de las partes y el negocio.

La importancia de la obligación de confidencialidad en materia de M&A:
Si bien la obligación de confidencialidad y la protección de la información es un elemento clave en cualquier área y en cualquier contrato, no deja de cobrar un papel protagónico en lo que refiere a operaciones de M&A o reestructuras empresariales.
Un ejemplo claro es el de un inversor que desea adquirir un paquete accionario – sea de control o minoritario- de una empresa, quien, en forma previa a celebrar el contrato de compraventa de acciones, habrá de requerir de un proceso de “Due Diligence”, en donde inminentemente la sociedad target deberá poner sobre la mesa un sensible cúmulo de información de la más variada índole, de gestión, de negocios, de su situación legal, laboral, financiera, impositiva, medio ambiental, etc.
Es allí donde la obligación de confidencialidad se transforma en protagonista, piénsese que todo ese proceso deberá ser transitado sin que a la fecha exista obligación del inversor de adquirir finalmente las acciones.
Los procesos de M&A son tan arduos como apasionantes, pero lo cierto es que pueden llegar a transformarse, por múltiples factores, en procesos extremadamente largos y discutidos, con un gran número de personas interviniendo y largas negociaciones que muchas veces, pueden tensionar los mejores ánimos iniciales, por ello proteger en todo momento la información hace de esta obligación de confidencialidad de una envergadura tal, que es tan o incluso más importante que la obligación principal y típica de transferir acciones a cambio de un precio.
Ha sucedido, que muchas veces, accionistas se han válido de información confidencialidad, volviendo de público conocimiento información esencial de la sociedad como el margen de ganancias o sus líneas de negocios, en aras de conseguir una mejor oferta económica por sus acciones.
Por tanto, hemos visto cómo en este tipo de contratos, la información es clave y protegerla se vuelve un deber esencial.
De la dificultad para accionar por violación a la obligación de confidencialidad:
Como venimos de expresar, el problema no es asentar la obligación de confidencialidad y no divulgación, el verdadero problema, es qué hacer, o, mejor dicho, cómo accionar cuando dicha obligación es violada.
No caben dudas que la sola divulgación implica un incumplimiento, en este caso a una obligación de no hacer, más que probar el daño, y su cuantificación, ello si es harina de otro costal.
La aplicación de la función punitiva de la responsabilidad como alternativa:
Como respuesta a lo expresado, entendemos que debemos ahondar en soluciones que no dejen atado de pies y manos al acreedor frustrado en caso de no poder acreditar el daño concreto, cuando es valor entendido que la sola divulgación sin más debería ser sancionada. Es por ello que quizá sea la función punitiva la alternativa indicada.
Esto supone salirse de la respuesta clásica, es decir, que el deudor responde solo por el daño efectivamente causado, cuantificado y probado, para decir también, el deudor responde por el solo hecho de incumplir, sin necesidad de ulteriores análisis o ejercicios probatorios por la víctima.
Por lo anterior, sostenemos que una solución efectiva, y aceptada por nuestro derecho, es regular en el contrato, que a los efectos del incumplimiento de la obligación de confidencialidad se establece una cláusula penal, la que según el artículo 1363 del código civil, es exigible por el solo hecho de verificarse el incumplimiento, en el caso, frente a la divulgación de información.
En este punto es importante destacar la diferencia entre la cláusula penal, y la liquidación anticipada de los daños y perjuicios, cuya regulación se encuentra recogida en el artículo 1347 del código civil.
Este último instituto, sigue la línea de la función indemnizatoria, de manera que, a diferencia de la cláusula penal, no exonera al acreedor de la carga probatoria del daño.
De manera que, de lo expuesto, vemos como la cláusula penal – función punitiva de la responsabilidad contractual- es una herramienta que puede corregir o solucionar el escollo probatorio en casos de violaciones o incumplimiento de la obligación de confidencialidad, que además, tiene ventaja en cuanto, de efectivamente existir un daño cierto, probable y cuantificable, la sola presencia de la cláusula no anula el reclamo de daños y perjuicios, pues al tener esta acción naturaleza indemnizatoria, ambos montos ( el de los daños y el de la cláusula penal o multa) son perfectamente acumulables. El problema que restaría resolver es, ¿Qué hacer cuándo nada se regula?
Los “Daños punitivos” como último recurso:
En el marco de las operaciones bajo análisis, puede suceder que las partes – inversor y target- tengan buena relación, incluso se conozcan, o incluso estemos dentro del esquema de empresas familiares.
En esos casos, posiblemente la estructuración del negocio y de sus etapas, hasta llegar al SPA sea mucho más sencilla, y por consiguiente las partes, voluntariamente, o no, no cuenten con una cláusula de confidencialidad tan fuerte, o directamente no la hayan regulado, mucho menos un NDA.
En estos casos, ¿Qué sucede? ¿Hay obligación de confidencialidad?
Entiendo que sí, no solo que hay, sino que su origen sin dudas es de naturaleza contractual y tal obligación, entiendo sería exigible conforme el principio de buena fe.
Esta idea, no solo surge de analizar el artículo 1291 del código civil, sino que además la encontramos en el artículo 209 del código de comercio. Autores como Guzmán Rodríguez Carrau, referente de M&A en nuestro medio, también afilia a esta idea, sin perjuicio de mencionar algunas otras fuentes normativas que harían exigible la obligación de confidencialidad aún sin perjuicio de una NDA o una cláusula expresa en el SPA,
Por consiguiente, comulgo con la idea de que no es obstáculo contar con un NDA o una cláusula escrita para sostener que existe en todo contrato de este tipo una obligación de confidencialidad y no divulgación, cuyo incumplimiento requiere ser atacado. Ahora bien, esto nos resuelve una parte del problema, pero, ¿Al no contar con una cláusula penal, debemos volver al problema del inicio?
Esta pregunta es sumamente válida, pues si no se reguló la obligación, va de suyo que no se previó la pena, o bien ocurrió si lo primero mas no lo segundo.
Ante estos casos, y aunque no contemos con regulación legal, creo que una solución de “legge ferenda” sería poder promover la aplicación de los llamados daños punitivos.
Conclusiones:
Por lo expuesto y someramente analizado, creo que la cláusula penal, como estandarte de la función punitiva de la responsabilidad civil es sin dudas un instituto que nos aporta una solución muy clara en el caso planteado, máxime cuando, combinada con otras herramientas como una medida cautelar para hacer cesar la divulgación, podrían, en efecto, contribuir a la satisfacción del acreedor incumplido.
Y aun cuando nada se regulase, creo que hay principios como el de buena fe, entre otros, que hacen exigible la obligación en análisis y que, de lograrse instaurar la procedencia de los daños punitivos, podrían lograr un sistema mucho más eficaz.
Es hora de replantearnos ciertos aspectos de nuestra regulación actual y tender a allanar el camino a quienes son lesionados en sus derechos, intereses y legítimas expectativas de actuación de su contraparte contractual, en lugar de ponerlo en un lugar de inacción o de prueba imposible, máxime en asuntos tan sensibles con la información que se suele compartir en materia de M&A.