I) Secreto bancario e inspecciones tributarias
Introducción: En diversas oportunidades hemos abordado desde las páginas de nuestro Monitor Semanal aspectos relativos a las inspecciones tributarias que suelen generar inquietud en los contribuyentes y, en particular, hemos analizado aspectos que hacen a la información bancaria del contribuyente.
El tema cobra relevancia cuando en el marco de un procedimiento inspectivo de la Dirección General Impositiva (DGI) o del Banco de Previsión Social (BPS) los inspectores realizan requerimientos a la empresa que incluyen información que, de pedirla directamente a una institución financiera, se vería alcanzada por el secreto bancario. Frente a ello suele surgir dudas: ¿debo entregar dicha información?, ¿pueden incautármela?, ¿pueden sancionarme si no la entregó?
Las facultades del fisco respecto a la información del contribuyente durante una inspección: Dejamos de lado el caso en que el contribuyente desea entregar la información de la que es titular en forma voluntaria y a efectos probatorios.
Nos centramos en el supuesto en que los inspectores solicitan o intiman a la empresa la presentación de información bancaria con la advertencia de aplicar sanciones en caso de no hacerlo y el contribuyente no consiente en entregarla.
Del juego de los artículos 68 y 70 del Código Tributario se desprende que la Administración tiene las más amplias facultades de investigación y fiscalización, detallando aquellas que, por constituir limitaciones a los derechos individuales garantizados constitucionalmente, requieren una consagración legal expresa.
Así, las aludidas disposiciones legales reconocen expresamente a la Administración Fiscal el derecho a acceder a documentación de la empresa, pero limitada a aquella que legalmente detalló con precisión el legislador, que -como regla general- es la documentación “comercial”, esto es, los libros, documentos y correspondencia comerciales y aquella documentación que las normas legales obligan al contribuyente a llevar, quedando en principio excluida toda otra documentación que no revista tal carácter.
Se trata, en todos los casos, de información a la que los inspectores tienen derecho a acceder y el contribuyente inspeccionado obligación de exhibir como parte del deber de colaboración en las tareas de determinación, fiscalización e investigación que realice el fisco, por lo que una negativa injustificada de éste es pasible de ser sancionada al configurar la infracción de contravención prevista en el artículo 95 del Código Tributario, amén de que constituye una de las presunciones de la intención de defraudar.
La información bancaria del contribuyente: Como es sabido, la información bancaria posee una especial protección en nuestro régimen jurídico y por ello las instituciones de intermediación financiera están alcanzadas por una obligación de reserva que -no mediando consentimiento del titular de la información- sólo puede ser relevada mediante determinados mecanismos expresamente previstos a tales efectos.
A su vez, el Código Tributario no incluye a la información amparada por el secreto bancario entre aquélla que los inspectores tienen derecho a acceder, ni en forma directa con el contribuyente inspeccionado ni mediante la solicitud a las instituciones financieras. No pueden hacerlo en forma directa con el inspeccionado, porque no se trata de libros, documentos y correspondencia comerciales, ni está incluida como aquella documentación que las normas legales obligan al contribuyente a llevar. Y no pueden hacerlo vía solicitud de información a las instituciones financieras como terceros, porque el propio legislador derogó expresamente esta facultad que había sido prevista en la redacción original del Código Tributario.
Esta tesitura ha sido ratificada por una reciente sentencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo (TCA) que afirmó lo siguiente: “Desde el momento en que la información bancaria le está vedada a la Administración Fiscal…la negativa del contribuyente a informar sobre existencia y movimientos de sus cuentas bancarias es absolutamente legítima y no vulnera los deberes de colaboración que le impone el artículo 70 del Código Tributario. (…) El deber de colaboración con la Administración Tributaria no puede interpretarse de modo que tenga una amplitud tal que obligue al contribuyente a revelar información que la propia ley determina como secreta y además la pone fuera del alcance de la misma Administración Fiscal (…) la interpretación armónica de los artículos 68 y 70 del Código Tributario y 25 y 34 del Decreto Ley Nro. 15.322 impone concluir en que tamaña obligación en la cabeza del contribuyente sería una violación oblicua a la prohibición de la Administración Tributaria de acceder directamente a la información bancaria. El proporcionar o no esa información queda en el ámbito de libertad del contribuyente”.
El Tribunal ratifica de esta forma que las facultades genéricas de “fiscalización e investigación” que le fueron conferidas a la Administración Tributaria por el Código Tributario no incluyen la posibilidad de exigir al inspeccionado la exhibición de información amparada por el secreto bancario. Por tanto, la negativa del inspeccionado en ningún caso puede dar lugar a la imposición de sanciones por contravención ni a la presunción de defraudación.
A su vez, tampoco dicha información puede ser incautada en el marco del procedimiento inspectivo, ya que el Código Tributario prevé que la documentación que puede ser objeto de incautación es aquella que el contribuyente está obligado a exhibir y los inspectores tienen el derecho a acceder y -como vimos- la información bancaria no está incluida en esta trama de obligaciones y derechos.
Quedará en la libre voluntad del inspeccionado el facilitar o no su información bancaria en caso de que le sea requerida y su negativa será lícita por lo que no podrá acarrear consecuencias sancionatorias.
En todo caso, el fisco podrá desplegar los procedimientos previstos para procurar el levantamiento judicial del secreto bancario en los supuestos legalmente establecidos al efecto.
II) Nueva regulación relativa al nacimiento de hijos de los trabajadores
En el último mes, se aprobaron dos leyes que regulan las licencias especiales de trabajadores dependientes en ocasión del nacimiento de hijos, que se adicionan a la normativa existente en la materia que prevé diferentes tipos de licencias y subsidios en caso de maternidad y paternidad.
A continuación, mencionamos los aspectos más relevantes de las referidas normas:
Ley Nro. 20.364 (amplía el ámbito de aplicación de la indemnización por despido en caso de paternidad). La reciente Ley Nro. 20.312 sobre licencia por paternidad, ya comentada en el Monitor Semanal Nro. 1074, prevé el pago de una indemnización por despido especial para el caso de empleadores que no respeten la prohibición de despedir trabajadores dentro del plazo de 30 días de ocurrido el reintegro luego de haber hecho uso del subsidio o las licencias especiales por paternidad, adopción, legitimación adoptiva o cualquier ausencia de fuente legal, reglamentaria o convencional originada en el nacimiento de hijos.
Mediante la Ley Nro. 20.364: se amplía dicha protección, siendo de aplicación también para los funcionarios de la Administración Pública que hubieren hecho uso de la licencia especial por paternidad prevista en la Ley Nro. 19.121, y para aquellos trabajadores que utilicen la licencia por adopción y/o legitimación adoptiva prevista en el Ley Nro. 17.292.
Ley Nro. 20.377 (licencia especial para progenitores de hijos nacidos sin vida):
Esta norma reconoce una serie de derechos respecto a la maternidad y paternidad de los progenitores de aquellos hijos nacidos sin vida. Además de varias normas respecto a la inscripción, reconocimiento, inhumación y cremación de los nacidos sin vida, desde un punto de vista laboral, la ley prevé una licencia especial por duelo y la aplicación de la licencia por maternidad y paternidad.
En efecto, el artículo 11 de la mencionada ley expresa que los progenitores del nacido sin vida tienen derecho a una licencia especial por duelo de 3 días prevista en la normativa vigente (Ley Nro. 18.345), siendo prueba suficiente para el goce de esta, el certificado de defunción expedido por la institución correspondiente, habilitando además cualquier otro medio idóneo.
Por su parte, el artículo 12, establece que los progenitores tendrán también derecho al goce de la licencia por maternidad y paternidad aplicable a cualquier otro nacimiento, siempre que la gestación del nacido sin vida sea mayor a veinte semanas o contará con un peso superior a 500 gramos.
Situación actual en materia de licencia por nacimiento: Con la adición de las normas mencionadas en los apartados previos, actualmente existen múltiples normas que prevén licencias especiales en caso de nacimiento de hijos, las que repasamos sumariamente a continuación.
- Licencia por maternidad: En el ámbito privado, se prevé una licencia, en caso de maternidad, de seis semanas antes de la fecha presunta de parto extendiéndose hasta ocho semanas después del mismo. La normativa prevé que cuando uno de los integrantes de la pareja participa del proceso biológico de reproducción, pero ninguno participa de la gestación, se deberá elegir quién hace uso del período de licencia que se extiende, en estos casos, a 8 semanas posteriores al parto. Se prevé la posibilidad de extensión de los plazos de licencia en caso de nacimientos múltiples; en el caso de aquellos nacidos con bajo peso (menor o igual a 1,5 kg); o, en casos de complejidad que impliquen riesgo de vida o en los cuales se requiera de los cuidados especiales de la madre, a juicio del médico tratante.
- Licencia por paternidad: Recientemente, la Ley Nro. La Ley 20.312 amplió la licencia por paternidad del ámbito privado previendo que aquellos trabajadores que tienen derecho a los tres días de licencia por paternidad abonados por el empleador (artículo 5 de La Ley Nro. 18.345) gozarán también de períodos de inactividad compensada que se extenderán por 14 días continuos, a partir de la entrada en vigor de la ley, y de 17 días continuos, a partir del 1° de enero de 2026. Para los trabajadores que no se encuentran comprendidos en la Ley Nro. 18.345, es decir, los no dependientes, los días de la licencia por paternidad serán 15 días continuos a partir de la entrada en vigor de la ley, y 20 días continuos a partir del 1° de enero de 2026. El período de inactividad compensada se extiende a 30 días en los mismos casos previstos para la extensión de la licencia por maternidad.
- Subsidio para cuidados del recién nacido: Además de las licencias mencionadas anteriormente, la normativa prevé una prestación económica a la madre o padre, acompañada de una reducción del horario laboral, luego de la licencia maternal y hasta los 6 meses de vida del niño. Son beneficiarios de dicho subsidio las madres que hayan sido beneficiarias del subsidio por maternidad, los padres o ambos, en caso de que decidan alternar el uso del medio horario laboral. El padre genera derecho siempre y cuando la madre del recién nacido haya hecho uso del subsidio por maternidad y se encuentre en actividad o amparada al subsidio por enfermedad. En base a esta normativa, el empleador está obligado a cumplir con el medio horario del trabajador que haga uso de este derecho.
- Licencia especial por adopción: La licencia aplicable a los trabajadores dependientes que reciben niños en adopción se extiende por 42 días (6 semanas) comenzando el día en que los trabajadores reciben al niño en adopción. En el caso de los trabajadores dependientes de la actividad privada afiliados al BPS, si ambos padres adoptivos tienen derecho a la licencia, los primeros 10 días hábiles pueden ser usufructuados por ambos en forma simultánea.
Los siguientes días, hasta completar los 42, pueden ser usufructuados por uno u otro en forma indistinta o alternada.
Debe tenerse en cuenta que los trabajadores que reciban menores en adopción o en caso de legitimación adoptiva, podrán percibir, una vez finalizada la licencia por adopción y a continuación de esta, una prestación económica sustitutiva del salario por la reducción a la mitad del horario de trabajo, por un plazo de seis meses. Por ello, el empleador deberá otorgar el medio horario de trabajo para hacer uso de este derecho.